Le droit constitutionnel, une branche du droit public, est l'ensemble des règles qui régissent le fonctionnement de l'État. Selon la décision prise le 28 septembre 1981 par la COUR SUPRÊME DU CANADA sur le rapatriement de la Constitution (voir aussi RAPATRIEMENT DE LA CONSTITUTION), la CONSTITUTION, qui est la loi suprême du Canada, comprend les règles statutaires, les règles de la COMMON LAW (qui forment ensemble le droit constitutionnel) et les conventions (généralement non écrites) tirées de l'histoire constitutionnelle britannique et qui ont pris corps à travers l'expérience politique et constitutionnelle du Canada. Les tribunaux, qui administrent le droit constitutionnel, reconnaissent les conventions mais ne les imposent pas. Elles ne font pas, à strictement parler, partie du droit constitutionnel.


Sources du droit constitutionnel
Les principales sources du droit constitutionnel canadien sont les règles législatives. Elles comprennent les lois constitutionnelles de 1867 à 1982 et d'autres documents comme les statuts fédéraux et provinciaux de nature constitutionnelle, des arrêtés en conseil, des lettres patentes et des proclamations, qui forment la Constitution du Canada. L'article 52 de la LOI CONSTITUTIONNELLE DE de 1982 stipule que la Constitution du Canada comprend la Loi de 1982 sur le Canada, la Loi constitutionnelle de 1982, les textes législatifs et les décrets figurant à l'annexe 1 de cette dernière loi ainsi que les modifications apportées à ces textes législatifs et à ces décrets.

Conformément au préambule de la LOI CONSTITUTIONNELLE DE 1867, la Constitution canadienne est en principe similaire à celle du Royaume-Uni. C'est pourquoi les Canadiens héritent de la Charte des droits de 1689, de l'Act of Establishment de 1701 et d'une série d'autres statuts et chartes britanniques. Parmi les autres sources du droit constitutionnel figure la jurisprudence, c'est-à-dire l'interprétation de la Constitution par les tribunaux, qui est tout aussi importante que la Constitution elle-même, surtout au Canada, où les lois sont assujetties au contrôle judiciaire de leur constitutionnalité. L'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 stipule que la Constitution a préséance sur toute disposition d'une loi quelconque qui la contredirait.

Le COMITÉ JUDICIAIRE DU CONSEIL PRIVÉ a rendu environ 120 arrêts sur le seul partage des compétences législatives; la Cour Suprême en a rendu un plus grand nombre encore. En voici quelques-uns des plus importants qui ont influencé la Constitution : dans le domaine de la répartition des pouvoirs, le cas Hodge (ordonnance locale), le CAS FORT FRANCES (pouvoir en cas d'urgence), la référence à l'aéronautique (pouvoir rémanent), référence aux conventions de travail (traités), DROITS MINIERS AU LARGE (ressources sous-marines), le CAS JONES (langues officielles), le CAS DIONNE (câblodistribution), le CAS MONTCALM CONSTRUCTION (relations industrielles), la RÉFÉRENCE À LA LOI ANTI-INFLATION (pouvoirs d'urgence en temps de paix) et la RÉFÉRENCE À LA CONSTITUTION (rapatriement).

Le caractère de la Constitution canadienne reflète la situation du Canada comme monarchie constitutionnelle (voir COURONNE), démocratie parlementaire et fédération. En tant que monarque constitutionnel, la Reine, qui est SOUVERAINE au Canada, règne mais ne gouverne pas. En effet, le pouvoir exécutif est aux mains du PREMIER MINISTRE FÉDÉRAL et de son CABINET. Le système fédéral canadien fait que la Reine est représentée aux deux paliers de GOUVERNEMENT, par le GOUVERNEUR GÉNÉRAL au palier fédéral et par un LIEUTENANT-GOUVERNEUR nommé dans chaque province par le gouvernement fédéral. Dans le jugement de janvier 1982 de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique sur les Amérindiens de l'Alberta, Lord Denning déclare que si la Couronne est en principe indivisible, la pratique et l'usage l'ont divisée et partagée.

Les règles conventionnelles de la Constitution canadienne reflètent précisément l'exercice réel du pouvoir exécutif. Par exemple, bien que la Couronne puisse refuser ou se réserver le droit de sanctionner des lois, le droit constitutionnel laisse à ce pouvoir peu de chances de s'exercer à l'avenir. De nos jours, il est peu probable qu'un gouverneur général ou un lieutenant-gouverneur refuse la sanction royale à un projet de loi dûment voté par le Parlement.

Bien que théoriquement possible, ce refus viendrait nier en pratique le principe de la GOUVERNEMENT RESPONSABLE et, comme le déclare la Cour Suprême dans le cas du rapatriement, il serait contraire à une convention de la Constitution. La Conférence impériale de 1930 a retiré au gouverneur général le pouvoir de réserver la sanction royale à un projet de loi fédéral adopté par le Parlement et le pouvoir de DÉSAVEU d'une loi fédérale.

Le pouvoir de réserve et de désaveu des projets de loi provinciaux est, selon les termes du juge en chef LASKIN, « en veilleuse sinon entièrement aboli ». Le pouvoir de désaveu a été utilisé pour la dernière fois en 1943; le pouvoir de réserve a été utilisé une dernière fois aussi récemment qu'en 1961, en Saskatchewan, au sujet d'un projet de loi qui avait cependant reçu la sanction royale du gouverneur général.

Les pouvoirs du premier ministre et des fonctionnaires ne sont cependant pas illimités. Selon le constitutionnaliste britannique A.V. Dicey, tous les fonctionnaires, du premier ministre au percepteur des impôts, sont responsables de tout acte posé sans justification au même titre que n'importe quel citoyen, en vertu du principe de la PRIMAUTÉ DU DROIT, qui fait aussi partie du droit constitutionnel canadien (voir DROIT ADMINISTRATIF).


Pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire
Au Canada, la distinction entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire n'est pas aussi tranchée qu'aux États-Unis. Le pouvoir judiciaire est distinct au Canada, mais dans le système parlementaire canadien, bien que le Cabinet doive rendre compte à l'organe législatif, il domine les pouvoirs exécutif et législatif. Le Parlement comprend la Reine, en tant que chef du Canada, un SÉNAT et une CHAMBRE DES COMMUNES.

Selon une convention constitutionnelle bien enracinée, le gouvernement doit garder la confiance des Communes pour demeurer au pouvoir. S'il perd cette confiance, le premier ministre doit soit démissionner, soit dissoudre le Parlement. Le gouvernement n'est pas tenu de rendre des comptes au Sénat. En matière d'amendements constitutionnels, le Sénat ne dispose que d'un veto temporaire de 180 jours; pour le reste, il a les mêmes pouvoirs décisionnels que la Chambre des communes, bien que seule cette dernière puisse déposer des projets de loi à teneur monétaire.

Le concept de la suprématie parlementaire, selon laquelle les pouvoirs du Parlement sont illimités, tire son origine du droit constitutionnel britannique. La Constitution canadienne en est héritière, mais dans son système fédéral, les gouvernements fédéral et provinciaux ne sont souverains que dans les limites prescrites par la Constitution et leurs pouvoirs sont aussi régis par la CHARTE CANADIENNE DES DROITS ET LIBERTÉS depuis 1982.

Contrairement au système de gouvernement américain, le système canadien est une démocratie parlementaire dans laquelle les fonctions de chef du gouvernement (premier ministre) et de chef de l'État sont distinctes; le gouvernement est responsable devant les membres élus des Communes. Les deux branches de l'exécutif et du législatif ne sont pas complètement séparées puisque la plupart des ministres sont membres élus des Communes.

Dans le système présidentiel américain, le président est à la fois chef de l'État et chef du gouvernement. Selon la théorie américaine de l'équilibre des pouvoirs, les branches exécutive et législative sont plus nettement séparées qu'au Canada, et le pouvoir exécutif (le président) n'est pas responsable devant le Congrès. La majorité au Congrès n'appartient pas nécessairement au même parti que le président. Ce dernier est élu pour un mandat fixe de quatre ans et peut être réélu une fois. Son mandat ne peut être abrégé que par sa mort, sa démission ou sa destitution, mais même alors, il n'y aura pas d'élection avant la fin de son mandat.

Au Canada, la Chambre peut être dissoute avant l'expiration du mandat de cinq ans, qui dure en fait souvent quatre ans. Dans les deux systèmes, cependant le pouvoir judiciaire est séparé, indépendant et fort. Les deux pays disposent d'une charte des droits, enchâssée dans leur Constitution, et leur Cour Suprême établit la constitutionnalité des lois et des statuts. Tous deux sont des démocraties. Cependant, si la république américaine repose sur le principe de la souveraineté du peuple (le préambule de la Constitution américaine débute par ces mots: « Nous, le peuple des États-Unis »), la Cour Suprême du Canada déclare par contre, lors de sa décision de rapatrier la Constitution, que « en droit, le gouvernement est en poste de par le bon plaisir de la Couronne, bien que par convention il le soit par la volonté du peuple ».


Répartition des pouvoirs
Le Canada est une fédération depuis 1867. Les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire se répartissent sur deux paliers de gouvernement. La loi constitutionnelle de 1867 énumère des domaines de compétence fédérale (p. ex. : postes, droit criminel, système bancaire, navigation, défense, faillite) et des domaines de compétence provinciale (p. ex. : propriété et droit civil, institutions municipales). D'autres articles ou sections allouent des pouvoirs spéciaux (p. ex. : éducation) et des compétences partagées (p. ex. : agriculture et immigration, pensions de retraite, allocations complémentaires).

Deux domaines importants de compétence fédérale concernent la réglementation des échanges et du commerce (échanges interprovinciaux et internationaux appelés aussi échanges et commerce « généraux » selon la définition de la Cour Suprême du Canada) et l'autorité de légiférer en matière de maintien de la paix, de l'ordre public et du bon gouvernement du Canada. Cette dernière concerne des questions qui pourraient autrement tomber sous compétence provinciale, telles que les questions de crise nationale, les questions de portée ou de préoccupation nationale ou les autres questions non énumérées dans les listes des attributions fédérales et provinciales.

En théorie, la répartition du pouvoir exécutif est similaire à celle du pouvoir législatif. La loi constitutionnelle de 1867 définit aussi la répartition du pouvoir judiciaire. La JURISPRUDENCE en matière de droit constitutionnel fait prévaloir le principe selon lequel il ne peut y avoir de délégation de pouvoirs législatifs entre le Parlement et les assemblées législatives provinciales, mais qu'une autorité souveraine peut déléguer des pouvoirs à une institution subordonnée créée par elle; l'exemple classique concerne les relations entre municipalités et parlements provinciaux.

Une instance souveraine (p. ex. : le Parlement ou une législature provinciale) peut aussi déléguer des pouvoirs à une instance subordonnée de l'autre palier de gouvernement. Par exemple, le parlement a délégué à des commissions provinciales le pouvoir d'émettre des permis ou des règlements dans des domaines de compétence fédérale comme le transport motorisé ou le marketing hors province.

La loi constitutionnelle de 1867 accorde aux provinces la compétence exclusive pour créer des tribunaux civils et criminels et administrer la justice civile et pénale, mais le Parlement a la compétence exclusive en matière de droit et de procédures criminels.

Le droit criminel couvre généralement les cas de jurisprudence criminelle contenus dans la législation préconisant le maintien de la paix et de l'ordre public, la sécurité, la santé et la moralité (sous certains aspects). Les provinces peuvent cependant légiférer en matière de réglementation et d'affaires quasi criminelles. Dans ce dernier cas, la législation provinciale peut viser à supprimer les conditions favorables au développement de la criminalité.

Le Parlement peut instituer des TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS chargés d'administrer les lois fédérales. Le Parlement a aussi créé un TRIBUNAL FÉDÉRAL et une Cour canadienne de l'impôt en vertu de l'article 101 et a également créé en vertu du même article la Cour Suprême du Canada au moyen d'un acte législatif, en 1875. C'est le gouvernement fédéral qui nomme tous les juges des tribunaux fédéraux et ceux des tribunaux provinciaux d'instance supérieure qui relèvent de l'art. 96 de la Constitution de 1867. Les gouvernements provinciaux nomment les juges des tribunaux provinciaux de première instance en vertu de leur pouvoir d'« administration de la justice » [art. 92(14)].

Le système JUDICIAIRE joue un rôle primordial car l'interprétation de la Constitution est aussi importante que la Constitution elle-même. Les tribunaux donnent vie à une Constitution, qui doit durer puisqu'on ne peut pas l'amender aussi souvent qu'une loi. Les tribunaux doivent favoriser l'évolution de la Constitution.

Dans une fédération, la cour suprême joue un rôle crucial dans le partage des pouvoirs législatifs. Aux États-Unis par exemple, la Cour suprême centralise la Constitution, alors qu'au Canada, le Conseil privé décentralise généralement la Constitution, bien que la Cour Suprême ait renversé cette tendance dans certains domaines. Les tribunaux jouent encore un rôle important dans l'interprétation de la Charte canadienne des droits et libertés et, aux États-Unis., du Bill of Rights.

Les RELATIONS EXTÉRIEURES relèvent de la compétence fédérale en vertu du pouvoir fédéral résiduaire et de ses PRÉROGATIVES royales. L'art. 132 donne au Parlement et au gouvernement fédéral tous les pouvoirs nécessaires pour s'acquitter, en tant que membres de l'Empire Britannique, de toutes les obligations du Canada ou de ses provinces envers des pays étrangers en vertu de traités entre l'empire et ces pays. Cet article est tombé en désuétude depuis 1931.

Dans la Référence à la Convention du Travail (1937), le système judiciaire a statué que l'autorité centrale pouvait conclure des traités au nom du Canada, mais que ces traités ne modifieraient pas la législation intérieure (voir POUVOIR DE CONCLURE DES TRAITÉS. Si un traité exige le changement d'une loi intérieure, il faut promulguer une loi à cet effet. L'application d'un traité doit respecter le partage des pouvoirs législatifs conformément à la Constitution. Le Parlement met en application les traités qui concernent les domaines de compétence fédérale et les législatures provinciales ceux qui traitent de domaines qui relèvent de leur compétence.

En plus de ses dix provinces, la Canada a trois territoires fédéraux, le Yukon, les Territoires du Nord-Ouest et le Nunavut. Selon la Constitution, le Parlement a juridiction sur eux mais leur délègue certains pouvoirs importants. Les commissaires de ces territoires respectifs représentent la Couronne; le pouvoir exécutif exerce un pouvoir considérable, mais le principe de la responsabilité gouvernementale ne s'y applique pas parce que les pouvoirs délégués peuvent être modifiés, élargis ou retirés (voir NUNAVUT).

Avant le 17 avril 1982, les territoires auraient pu obtenir le statut de provinces par une simple loi du Parlement. Selon la Constitution de 1982, par contre, il faut à cet effet l'accord des deux Chambres fédérales et de sept provinces (avec un total de 50 p. 100 de la population du pays).


Fédéralisme canadien
Le FÉDÉRALISME au Canada repose sur trois facteurs : la PARTAGE DES POUVOIRS; l'interprétation de ces pouvoirs par les tribunaux qui doivent s'assurer que la répartition prévue par la Constitution n'est pas violée et que toutes les lois votées sont conformes à la Constitution et la formule d'amendement constitutionnel. La Constitution de 1867 n'avait pas de formule générale d'amendement.

Depuis 1867, les législatures provinciales ont le droit d'amender leurs constitutions internes (sauf en ce qui a trait au rôle du lieutenant-gouverneur), mais le Parlement n'acquiert ce droit qu'en 1949. Pour amender la partie la plus importante de la Constitution, il devait auparavant s'adresser au Parlement de Westminster, qui votait alors un amendement constitutionnel si les deux Chambres fédérales le demandaient.

De 1927 à 1981, les gouvernements fédéral et provinciaux tentent en vain de se mettre d'accord sur une formule d'amendement à partir des Formules Fulton, Fulton-Favreau, Turner-Trudeau, Victoria et Alberta-Vancouver.

Du nom de E. Davie FULTON, la Formule Fulton stipule que la Constitution doit être amendée par une loi fédérale, mais qu'aucune loi concernant les pouvoirs législatifs d'une province, ses avoirs, ses privilèges, l'utilisation des langues anglaise et française, l'établissement de la représentation par province au Parlement et la formule d'amendement elle-même ne peut être promulguée sans l'assentiment de toutes les provinces; qu'aucune loi affectant d'autres dispositions de la Constitution ne peut être promulguée sans l'accord des législatures d'au moins les deux tiers des provinces, soit au moins 50 p. 100 de la population; qu'aucune loi visant une ou plusieurs provinces (mais pas toutes) ne peut être promulguée sans l'accord des provinces concernées et qu'aucune loi relative à l'éducation ne sera promulguée sans l'accord de toutes les provinces, sauf Terre-Neuve (une loi modifiant le système d'éducation de cette province requiert l'assentiment de celle-ci pour être promulguée). Cette formule contient aussi la clause de délégation, qui permet aux provinces de déléguer des pouvoirs au Parlement, et réciproquement.

La Formule Fulton-Favreau de 1964 (du nom de deux ministres fédéraux successifs de la Justice, E. Davie Fulton et Guy FAVREAU) est fondamentalement une version modifiée de la Formule Fulton. Elle inclut le pouvoir fédéral d'amendement (art. 91,1) tel que révisé et le pouvoir provincial d'amendement (art. 92,1) qui manquait en 1961. Elle définit les pouvoirs des deux paliers de gouvernement avec plus d'exactitude et de précision. Le Québec rejette cette formule. La clause relative à la délégation est retenue.

La Charte de Victoria de 1971 est un accord entre les chefs de gouvernement canadiens (à l'exception du premier ministre du Québec Robert Bourassa) sur la réforme de la Constitution. La Formule Turner-Trudeau contenue dans la Charte de Victoria stipule que la Constitution peut être amendée par une résolution de la Chambre des communes et du Sénat et par au moins la majorité des provinces, parmi lesquelles les provinces comptant chacune au moins 25 p. 100 de la population du pays, au moins deux provinces de l'Atlantique et au moins deux provinces de l'Ouest comptant ensemble au moins 50 p.100 de la population de l'Ouest. La clause relative à la délégation disparaît.

Le Québec accepte la Formule Turner-Trudeau, mais rejette la Charte de Victoria parce qu'elle accorde un pouvoir énorme en matière de programmes de sécurité sociale. Ce n'est qu'en 1982 que le Parlement britannique se départit de son pouvoir d'amender la Constitution canadienne. En vertu de l'art. 2 de la Loi du Canada de 1982 (R.-U.), aucune loi du Parlement britannique postérieure à la Loi constitutionnelle de 1982 ne peut s'appliquer au Canada. Le Royaume-Uni renonce à toute ingérence législative au Canada après le 17 avril 1982.

La Loi constitutionnelle de 1982 contient une formule générale d'amendement (la Formule Alberta-Vancouver) en vertu de laquelle un amendement requiert l'accord des deux Chambres fédérales et de deux-tiers des provinces, soit 50 p. 100 de la population. Une province en désaccord peut se désister (voir DÉSISTEMENT) dans le cas d'un amendement portant sur le transfert d'un pouvoir qui relève de sa compétence au gouvernement fédéral; dans ce cas, si l'amendement concerne l'éducation ou d'autres domaines, la province recevra une juste compensation.

Si l'amendement concerne la composition de la Cour Suprême, le rôle de la monarchie ou la formule d'amendement elle-même, l'accord de l'ensemble des onze autorités (le gouvernement fédéral et les dix provinces) est requis. Par ailleurs, certains amendements n'exigent l'accord que du gouvernement fédéral et des provinces concernées. En principe, le Parlement et les législatures provinciales peuvent toujours amender leurs constitutions internes.

Le 30 avril 1987 au Lac Meech et le 3 juin suivant à Ottawa, le premier ministre Mulroney et les premiers ministres des dix provinces approuvent l'accord constitutionnel désigné sous le nom d'ACCORD DU LAC MEECH (voir ACCORD DU LAC MEECH : DOCUMENT) visant à permettre au Québec d'adhérer « politiquement » au rapatriement de la Constitution de 1982 et à la Loi constitutionnelle de 1982.

Les cinq points de cet accord concernent :

1) l'enchâssement dans la Constitution de la dualité linguistique du Canada et du caractère distinct de la société québécoise;

2) le droit pour une province de se désister avec compensation de programmes à coûts partagés relevant exclusivement des provinces et instaurés par l'autorité fédérale en vertu de son pouvoir de dépenser;

3) des pouvoirs accrus des provinces en matière d'immigration;

4) la nomination par le gouvernement fédéral de sénateurs et de juges de la Cour suprême à partir de listes provinciales;

5) la formule d'amendement de la Constitution avec extension de la règle d'unanimité aux institutions centrales, à la création de nouvelles provinces et à l'extension des provinces existantes à l'intérieur des territoires.

L'ACCORD DU LAC MEECH est finalement rejeté (voir HISTOIRE CONSTITUTIONNELLE). Un nouvel effort de réconciliation nationale mène au référendum national de 1990 (voir ACCORD DE CHARLOTTETOWN) qui échoue également. Ces deux échecs débouchent sur le deuxième référendum du Québec sur la séparation (voir RÉFÉRENDUM QUÉBÉCOIS DE 1995) qui donne une très faible majorité à l'option fédéraliste. Les développements politiques qui suivent le résultat de ce référendum comportent une législation fédérale qui reconnaît le Québec comme société distincte et une législation fédérale non constitutionnelle par laquelle le gouvernement s'engage à ne pas effectuer d'autres amendements constitutionnels sans l'accord des cinq régions du pays. En 1996-1998, la Cour suprême se prononce sur trois questions relatives à la sécession du Québec et donne un avis consultatif sur cette sécession.

Le fédéralisme canadien évolue au moyen d'amendements constitutionnels, d'ententes administratives et de décisions judiciaires. Depuis le rapatriement de la Constitution en 1982, huit amendements constitutionnels voient le jour : les droits aborigènes (égalité entre hommes et femmes) en 1983; la représentation électorale au palier fédéral en 1985; le système scolaire à Terre-Neuve en 1987, 1997 et 1998; les droits des deux communautés linguistiques au Nouveau-Brunswick en 1993; le pont de l'Île-du-Prince-Édouard en 1994 et le système scolaire au Québec en 1997 (article 97).

Depuis le référendum québécois du 30 octobre 1995, sont survenus d'autres changements de nature non constitutionnelle, cependant. Il s'agit de deux motions, l'une approuvée par la Chambre des communes, l'autre adoptée par le Sénat en 1995, reconnaissant le caractère distinct du Québec; la loi de 1996 sur les amendements constitutionnels qui prévoit cinq veto régionaux et des arrangements administratifs avec de nombreuses provinces, y compris le Québec, sur la formation de la main-d'œuvre, en 1997-1998.

La Loi constitutionnelle a beaucoup évolué depuis l'adoption de la Charte canadienne des droits et libertés en 1982 et plus de 360 jugements ont été rendus par la Cour suprême du Canada sur l'interprétation de cette Charte.

Contrairement aux États-Unis, où la répartition des pouvoirs entre le Congrès et les législatures des États fait de moins en moins l'objet de contestations devant la Cour suprême, la Cour Suprême du Canada continue de se prononcer sur la répartition des pouvoirs législatifs entre le Parlement du Canada et les législatures provinciales (voir RÉPARTITION DES POUVOIRS).

Auteur GÉRALD-A. BEAUDOIN


Bibliographie
G.-A. Beaudoin, La Constitution du Canada, (1990); P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada, (1997).


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